Agent public et entreprise : cumul d'activités, création à temps partiel, disponibilité, déontologie

La micro-entreprise n'est pas, pour un agent public, un statut à part : elle reste un cadre fiscal et social appliqué à une activité qui doit, elle, être entrée dans l'une des cases déjà décrites, activité libre, activité accessoire ou création d'entreprise à temps partiel. Service-Public Entreprendre, dans sa fiche consacrée au cumul des statuts d'agent public et de micro-entrepreneur, le formule ainsi : en tant qu'agent public, contractuel ou fonctionnaire, il est possible de cumuler, avec son emploi, une activité professionnelle de micro-entrepreneur, sous réserve de respecter certaines règles. Plusieurs activités accessoires listées par Service-Public.fr peuvent précisément être exercées sous ce statut : l'expertise et la consultation, l'enseignement et la formation, l'activité agricole, l'activité à caractère sportif ou culturel, l'activité de conjoint collaborateur, ou encore les travaux de faible importance chez des particuliers.

Certaines activités sont en revanche exclues du régime de la micro-entreprise, selon la même fiche. L'agent public qui choisit ce statut cumule, par ailleurs, deux affiliations sociales distinctes : il cotise en tant qu'agent public, par prélèvement sur son traitement, et en tant que micro-entrepreneur, par prélèvement sur son chiffre d'affaires, selon le régime micro-social. Il doit déclarer son chiffre d'affaires hors taxes selon la périodicité choisie, mensuelle par défaut ou trimestrielle sur demande, et reporter ce chiffre d'affaires dans sa déclaration de revenus, dans la catégorie des micro-bénéfices industriels et commerciaux ou des micro-bénéfices non commerciaux selon la nature de l'activité. Service-Public Entreprendre précise aussi que l'agent public ne peut relever des régimes micro-fiscal et micro-social que si son chiffre d'affaires hors taxes ne dépasse pas les seuils applicables à son activité, seuils qui figurent sur la fiche dédiée au régime fiscal de la micro-entreprise et qui ne sont pas repris ici. En cas de doute sur une activité envisagée en micro-entreprise, l'agent public a intérêt à solliciter l'avis écrit de son autorité hiérarchique avant tout commencement d'activité, plutôt que de présumer qu'elle entre dans une catégorie autorisée.

Créer ou reprendre une entreprise : le passage à temps partiel obligatoire

Contrairement à l'activité accessoire, qui reste limitée dans son volume, la création ou la reprise d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale par un agent public à temps plein suppose un passage effectif à temps partiel. Service-Public.fr est net sur ce point : ce temps partiel ne peut pas être inférieur au mi-temps, et la demande doit être présentée avant le début de l'activité. L'agent adresse à l'autorité dont il relève une demande écrite qui indique la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de l'activité envisagée, ainsi que, s'il y a lieu, la forme et l'objet social de l'entreprise, son secteur et sa branche d'activité.

L'autorité hiérarchique dispose d'un délai de deux mois à compter de la réception de la demande pour rendre sa décision. L'absence de réponse dans ce délai vaut refus. Lorsqu'elle est accordée, sous réserve des nécessités de service, l'autorisation court à partir de la date de création ou de reprise de l'entreprise pour une durée maximale de trois ans ; elle peut être renouvelée pour une durée d'un an au maximum, à condition que le renouvellement soit demandé au moins un mois avant la fin de la période de trois ans. Une nouvelle autorisation de ce type n'est possible qu'après un délai minimal de trois ans à compter de la fin de la précédente, ce qui exclut un enchaînement rapide de projets successifs sous ce régime. Bpifrance Création confirme ce cadre et ajoute que l'autorisation est accordée sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service, ainsi que des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail.

Un agent occupant déjà un emploi à temps non complet, dont la durée de travail est inférieure à 70 % de la durée légale, se trouve dans une situation différente : selon Bpifrance Création, il peut créer ou reprendre une entreprise sans que cette création suppose nécessairement le même formalisme de passage à temps partiel, le temps de travail étant déjà réduit, mais il doit informer préalablement et par écrit son autorité hiérarchique. Dans tous les cas, la déclaration ou la demande doit mentionner la nature de l'activité et, s'il y a lieu, la forme et l'objet social de l'entreprise créée ou reprise.

La disponibilité, une alternative à la création à temps partiel

Pour un agent qui souhaite consacrer davantage de temps à son projet, au-delà de ce que permet un temps partiel, la disponibilité constitue une autre voie, distincte du cumul d'activités puisqu'elle suspend temporairement l'exercice des fonctions publiques tout en conservant la qualité de fonctionnaire. La fiche F544 de Service-Public.fr rappelle que les règles de la disponibilité diffèrent selon le versant d'appartenance, État, territoriale ou hospitalière, et qu'un fonctionnaire stagiaire n'a pas le droit de prendre une disponibilité. Un agent contractuel peut, pour des motifs analogues, bénéficier d'un congé non rémunéré.

Les disponibilités accordées de droit, pour élever un enfant de moins de douze ans ou pour donner des soins à un proche, sont fixées à trois ans maximum, renouvelables par périodes de trois ans. Elles ne sont pas conçues pour un projet entrepreneurial, mais un agent en disponibilité peut exercer une activité professionnelle, y compris indépendante. La fiche précise une condition chiffrée pour la conservation des droits à avancement pendant une disponibilité avec activité professionnelle : l'activité indépendante doit procurer un revenu brut annuel au moins égal à 7 212 euros. La réintégration suppose, pour être considérée comme involontaire en cas d'absence de poste disponible, une demande présentée au moins trois mois à l'avance ; en cas de refus de trois propositions de poste successives, l'agent peut être licencié après avis de la commission administrative paritaire.

Le contrôle déontologique : référent déontologue et HATVP

Toute demande de temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise fait l'objet d'un contrôle déontologique, dont l'intensité dépend du niveau hiérarchique de l'agent et de la nature de ses fonctions. Bpifrance Création explique que, lorsque l'emploi occupé justifie la saisine obligatoire de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, l'autorité hiérarchique doit saisir la HATVP ; si elle manque à cette obligation, l'agent peut la saisir lui-même. Dans les autres cas, l'autorité hiérarchique effectue elle-même le premier contrôle, et ne saisit le référent déontologue qu'en cas de doute sérieux sur la compatibilité du projet avec les fonctions exercées par l'agent au cours des trois années précédentes. Cette saisine du référent déontologue, selon le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020, ne prolonge pas le délai de deux mois dont dispose l'autorité hiérarchique pour statuer.

Si l'avis du référent déontologue ne suffit pas à lever le doute, l'autorité hiérarchique saisit la HATVP, ce qui prolonge cette fois le délai de réponse. La HATVP, présentée sur son site hatvp.fr comme l'institution chargée de ce contrôle, rend un avis de compatibilité, de compatibilité avec réserves pour une durée maximale de trois ans, ou d'incompatibilité, dans un délai de deux mois suivant sa saisine. L'absence d'avis dans ce délai de deux mois vaut avis de compatibilité. Une fois l'avis rendu, l'autorité hiérarchique dispose de quinze jours pour prendre sa décision définitive. L'ensemble de ce dispositif, cumul d'activités comme contrôle déontologique, trouve son fondement dans le décret du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques, qui complète les articles du Code général de la fonction publique relatifs au cumul d'activités.

Le dirigeant d'entreprise qui entre dans la fonction publique

La situation inverse existe également : une personne qui dirige déjà une entreprise ou une association au moment où elle est recrutée comme agent public doit s'en déclarer. Service-Public.fr précise que cette déclaration écrite est adressée à l'autorité hiérarchique dès la nomination comme stagiaire, ou avant la signature du contrat pour un agent contractuel. Elle mentionne la forme et l'objet social de l'entreprise, ainsi que son secteur et sa branche d'activité. Cette déclaration permet à l'administration d'apprécier, dès l'entrée en fonction, si la poursuite de cette activité de direction est compatible avec le nouvel emploi public, selon les mêmes critères que ceux appliqués à une demande de cumul : absence d'atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service.

Cette obligation vaut aussi pour les fonctionnaires chercheurs et les agents de la recherche publique, qui peuvent, selon des règles particulières rappelées par Bpifrance Création, être autorisés à participer, à titre personnel, en qualité d'associé ou de dirigeant, à la création d'une entreprise assurant la valorisation de travaux de recherche et d'enseignement réalisés pour une personne publique.

Marchés publics et très petites entreprises : la vigilance d'un agent public

Un agent public qui crée une entreprise, y compris une structure de taille très réduite répondant à de petits lots de marchés publics, reste soumis, en tant qu'agent, aux obligations de probité qui s'imposent à lui dans l'exercice de ses fonctions. La question qui se pose n'est pas celle, générale, de l'accès des très petites entreprises à la commande publique, mais celle, spécifique à son statut, du risque de conflit entre son activité privée et ses fonctions publiques : un agent doit éviter toute situation où son activité privée entrerait en conflit avec l'exercice impartial de ses fonctions, notamment à l'égard de procédures de marché public auxquelles son entreprise pourrait répondre. C'est précisément ce risque que le contrôle déontologique décrit plus haut, exercé par l'autorité hiérarchique, le référent déontologue ou la HATVP selon les cas, a pour objet d'écarter avant toute autorisation de création ou de reprise d'entreprise.

Les règles précises de publicité, de seuils et de mise en concurrence applicables aux marchés publics, y compris aux lots de faible montant, relèvent du droit de la commande publique et ne sont pas traitées dans cette page : un agent public porteur d'un projet susceptible de répondre à des marchés publics a intérêt à vérifier ces règles auprès des sources compétentes en matière de commande publique, en plus de respecter les obligations déontologiques propres à son statut d'agent.

Une fois la société créée : des obligations de dirigeant qui ne dépendent plus du statut

Une fois l'autorisation obtenue et la société effectivement créée ou reprise, l'agent public devenu dirigeant ou gérant à temps partiel assume, comme tout dirigeant, des obligations qui ne dépendent plus de son statut d'agent public mais de la forme juridique choisie pour l'entreprise. Selon les cas, cela suppose l'arrêté de comptes annuels, la tenue d'une assemblée appelée à les approuver, et le dépôt de ces documents auprès des organismes compétents, dans les délais prévus par le droit des sociétés. Ces obligations relèvent du droit commun applicable à toute entreprise, quel que soit le statut, public ou privé, de la personne qui la dirige, et leur suivi concret est utilement confié à un professionnel du chiffre ou du droit, en complément des démarches déontologiques propres au statut d'agent public décrites plus haut.

Questions fréquentes sur agent public et création d'entreprise

Sources officielles citées

• Un agent public peut-il cumuler son emploi avec une activité privée ?, Service-Public.fr
• Disponibilité du fonctionnaire, Service-Public.fr
• Comment cumuler les statuts d'agent public et de micro-entrepreneur ?, Service Public Entreprendre
• Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, HATVP
• Décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques, Légifrance
• Code général de la fonction publique, Légifrance
• Fonctionnaire, Bpifrance Création